Kerstrapport voor het nieuwe ontslagrecht

Het is nu een half jaar geleden dat het hoofdgerecht van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz), is opgediend. Het nieuwe ontslagrecht moest eenvoudiger, eerlijker en goedkoper zijn. Dit zou vooral bereikt worden door de invoering van een verplichte ontslagroute die afhankelijk is van de ontslaggrond, de invoering van een transitievergoeding voor alle werknemers die zonder schuld hun baan verliezen en een verkorting van de periode waarin werknemers op een tijdelijk contract gehouden kunnen worden.

Werkt het? Tijd voor een tussenrapport.

Om te beginnen, vriend en vijand zijn het er over eens dat het ontslagrecht er allerminst eenvoudiger op is geworden. En dat is geen kwestie van wennen aan het nieuwe systeem. Door de strengere ontslaggronden, de vele nieuwe procedurele mogelijkheden en korte termijnen, is het arbeidsrecht meer nog dan voorheen een rechtsgebied vol valkuilen geworden, dat alleen voor specialisten toegankelijk is. Advocaten noemen het al liefkozend een lawyers paradise.

Goedkoper?
Ook is het nieuwe ontslagrecht in de breedte waarschijnlijk niet goedkoper geworden voor werkgevers. Dit ondanks het feit dat de transitievergoeding fors lager is dan de oude ontslagvergoeding volgens  de kantonrechtersformule. De kans dat een ontslagverzoek niet slaagt is onder het nieuwe recht aanzienlijk toegenomen. De officieuze cijfers bevestigen dit; ca de helft van de ontbindingsverzoeken gebaseerd op een persoonlijke grond als disfunctioneren, is afgewezen. Daar komt nog bij dat de mogelijkheid op hoger beroep is ingevoerd.  Het uiteindelijke resultaat van een ontslagprocedure kan dus lang uitblijven, met alle kosten van dien. Deze onzekerheden en kostenrisico’s voor werkgever versterken de onderhandelingspositie van de werknemer.  Dat zal er statistisch gezien zeker in resulteren dat meer werkgevers eieren voor hun geld kiezen en dan liever schikken op een hoger bedrag dan de transitievergoeding.

Eerlijker?
Is het nieuwe ontslagrecht dan misschien eerlijker? Wat in ieder geval is rechtgezet is het soms schrijnende verschil in rechtspositie dat in het verleden bestond voor de werknemer wanneer hij ontslagen werd via de ontslagvergunning van het UWV of via de kantonrechter. De vergoeding is nu in beide gevallen gelijk.

Ketenregeling
De verscherping van de ketenregeling is een verhaal op zich. Waar voorheen de grens voor een tijdelijke arbeidsovereenkomst lag bij drie jaren, ligt die nu bij twee jaren. Hoe dat uitpakt zal pas over ca twee jaren duidelijk worden. Maar de voortekenen zijn niet positief.  Een enquête onder werkgevers en arbeidsrecht advocaten, gehouden door Nieuwsuur aanvang december 2015, voorspelt dat het maximum van twee jaren geen prikkel vormt voor werkgevers om werknemers eerder in vaste dienst te nemen. In tegendeel lijkt nu de praktijk te worden dat werknemers tijdelijk in dienst worden gehouden tot vlak vóór het bereiken van de twee jaren termijn. Het feit dat vanaf exact twee jaren dienstverband aanspraak ontstaat op de transitievergoeding, maakt de drempel naar een vast contract zelfs nog hoger.

Een meerderheid van de advocaten die aan deze enquête hebben meegedaan veroordeelt de Wwz overigens nu al als een mislukking. Dezelfde beroepsgroep heeft al voorafgaand aan de invoering ernstige twijfels over de wet geuit.
Op politiek niveau is afgesproken dat de gevolgen van de wet in 2018 zullen worden geëvalueerd. Geconfronteerd met de forse kritiek, antwoordde minister Asscher dat de Wwz gebaseerd is op afspraken met de werkgevers, en als bij de evaluatie blijkt dat werkgevers zich daar niet of onvoldoende aan houden, die werkgevers daarop zullen worden aangesproken en de wet zo nodig zal worden aangescherpt.

Het is een raadsel wat onze minister daarmee bedoelt. Welke werkgevers worden waarop aangesproken? Het is immers niet een kwestie van overtreding van de wet. Ook is moeilijk voorstelbaar dat een aanscherping de doelstelling alsnog zal realiseren.

Voorbeeld
Een fraai voorbeeld van een onverwacht neveneffect van de Wwz is de positie van langdurig arbeidsongeschikten. Onder het oude en ook onder het nieuwe recht kan een werkgever een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigen als deze langer dan twee jaren arbeidsongeschikt is geweest en herstel voor eigen werk of ander aangepast werk niet op korte termijn te verwachten valt.

Nieuw onder de Wwz is echter dat bij een dergelijke opzegging door de werkgever de werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding. Vóór 1 juli 2015 kon een werkgever in die situatie de arbeidsovereenkomst meestal opzeggen zonder een ontslagvergoeding verschuldigd te worden.

De werkgever mág in deze situatie dus opzeggen, maar is daartoe niet verplicht. Dit leidt er toe dat werkgevers afwegen of een opzegging wel voldoende voordelen biedt tegenover het nadeel van de verplichting om een soms aanzienlijke transitievergoeding te betalen. Als de werkgever niet opzegt, ontstaat er doorgaans een leeg dienstverband, zonder dat gewerkt wordt en zonder dat nog een verplichting tot loonbetaling bestaat. Wel bestaat de mogelijkheid dat de werknemer alsnog herstelt en aanspraak maakt op werkhervatting, desnoods jaren later.  Er zijn werkgevers die dit “open einde” voor lief nemen en er  voor kiezen de arbeidsovereenkomst dan maar in stand te laten om de transitievergoeding te ontlopen.

Daar staat dan weer tegenover de wens van de werknemer om liever de transitievergoeding te ontvangen dan alleen op papier in dienst te blijven. Zelf opzeggen is geen oplossing voor de werknemer, want dat geeft geen aanspraak op een transitievergoeding. Wel heeft een werknemer volgens het nieuwe systeem aanspraak op een billijke vergoeding en de transitievergoeding als de rechter op zijn verzoek de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens ernstig verwijtbare gedragingen van de werkgever.

Uitspraak
Op 2 december 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland een uitspraak gedaan op een dergelijke vordering.  Werknemer stelde dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelde door het dienstverband in stand te houden om te voorkomen, dat werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd zou worden. De kantonrechter oordeelde dat het aannemelijk was dat de werkgever de arbeidsrelatie niet wilde beëindigen omdat hij geen transitievergoeding wilde betalen.  De rechter vond dat deze houding van werkgever weliswaar onfatsoenlijk was, maar dat dit nog niet voldoet aan de kwalificatie van ernstig verwijtbaar handelen. De door de werknemer gevorderde transitievergoeding en billijke vergoeding werden daarom afgewezen.

De conclusie is dat het zeer twijfelachtig is of de Wwz de goede bedoelingen waar gaat maken. Ondertussen zal de praktijk met vallen en opstaan moeten leren werken met de nieuwe regels.

Auteur: Albert Bosveld, Advocaat Arbeidsrecht bij Berkel Bosveld Slager Advocaten te Rotterdam.