Botst privacy met verzuimbegeleiding en preventie?

Een tijdbom onder re-integratie en preventie
In het eerste kwartaal van 2016 legt de Autoriteit Persoonsgegeven (AP) met het rapport “Definitieve bevindingen Abrona; Onderzoek naar de verwerking van gegevens over de gezondheid van werknemers van Abrona” een bom onder de basis van verzuimbegeleiding en preventie. Vreemd genoeg lijken de mogelijke gevolgen niet door te dringen bij werkgevers en arbo-professionals. Een aantal conclusies uit dit het rapport botsen namelijk met de ‘geest’ van de Wet verbetering Poortwachter. Directe toepassing van de regels uit het rapport snoert niet alleen re-integratie, maar ook preventie en daarmee schadelastbeperking in een dwangbuis.

De geest van de Wet verbetering Poortwachter
De Wet verbetering Poortwachter was een revolutie op het gebied van verzuim-begeleiding. De verantwoordelijkheid voor re-integratie werd heel bewust bij werkgever en werknemer neergelegd. Deze verschuiving werd nog eens extra voelbaar gemaakt door de financiële verantwoordelijkheid van de werkgever (de hoofdverantwoordelijke) steeds verder uit te breiden. Mede als gevolg van deze maatregel is het gemiddelde verzuimpercentage en de instroom in de WIA dramatisch gedaald.
Werkgever en werknemer maken samen afspraken over re-integratie en laten zich waar nodig adviseren door een bedrijfsarts/arbodienst. Deze regierol is eigenlijk de basis van de Wet verbetering Poortwachter.
In het Abrona-rapport staan echter een aantal conclusies die afbreuk doen aan de primaire verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer:
“Het vaststellen of de werknemer arbeidsongeschikt is en de mate waarin hij dat is, is uitsluitend een taak van de bedrijfsarts. Een bedrijfsarts is (verplicht) vanuit de Arbeidsomstandighedenwet aangesteld als deskundige om de werkgever te adviseren zodat de werkgever tot goede besluitvorming ten aanzien van de loondoorbetaling en de re-integratie kan komen. In de praktijk betekent dit dat de bedrijfsarts de medische gegevens die hij tijdens zijn onderzoek heeft verkregen vertaalt naar ‘functionele beperkingen’ hetgeen inhoudt dat de werkgever wordt medegedeeld wat de werknemer nog wel en wat hij niet meer kan in relatie tot de bedongen arbeid.”
Dit wordt in de conclusie van het rapport verder uitgewerkt:
“Het vaststellen of de werknemer arbeidsongeschikt is en de mate waarin hij dat is, is uitsluitend een taak van de bedrijfsarts. De werkgever mag slechts de functionele mogelijkheden en beperkingen verwerken die zijn teruggekoppeld door de bedrijfsarts (of een arbeidsdeskundige). Het verwerken van persoonsgegevens over de gezondheid is verboden op grond van artikel 16 Wbp.”

Deze conclusie haalt de (slag)kracht uit de Wet verbetering Poortwachter. Als je het bovenstaande letterlijk opvat dan kunnen werkgever en werknemer (zelfs bij kort verzuim) zonder tussenkomst van een bedrijfsarts geen afspraken maken over passende arbeid. Je gaat het dan immers hebben over (ervaren) functionele mogelijkheden en de beperkingen waarmee rekening moet worden gehouden.
De meeste bedrijfsartsen zullen aangeven dat ze niet zijn opgeleid om het arbeidsongeschiktheidspercentage vast te kunnen stellen. De arbeidsdeskundige die de AP als tweede expert opvoert wordt nergens in de wetgeving genoemd. Uiteraard kan een arbeidsdeskundige worden ingeschakeld om over het AO-percentage te adviseren. Bij langdurig en complex verzuim is een professionele onderbouwing (meer dan) verstandig, maar dit is geen wettelijke verplichting. De werkgever bepaalt uiteindelijk het arbeidsongeschikheidspercentage.

De AP geeft aan op deze wijze te willen voorkomen dat de werknemer niet de juiste zorg van een bedrijfsarts krijgt. Je kunt je afvragen of de AP daarmee niet buiten haar verantwoordelijkheid treedt.
Het ‘dokteren’ door werkgevers wordt voldoende afgedekt door jurisprudentie. Een werkgever mag uiteindelijk zelf geen conclusies trekken over de inzetbaarheid of arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Kantonrechters geven keer op keer aan dat de werkgever dan (ongeoorloofd) op de stoel van de bedrijfsarts gaat zitten. Dat sluit niet uit dat werkgever en werknemer in goed overleg samen afspraken kunnen maken. De praktijk laat zien dat dit in het belang van snelle re-integratie is. De door de werknemer ervaren beperkingen zijn daarbij een mooi vertrekpunt. Bij twijfel of geen overeenstemming moet de werkgever niet zelf interpreteren, maar actief een advies aan de bedrijfsarts vragen.
De AP stelt echter dat je voor elke afspraak die je met een werknemer maakt, eerst een advies van de bedrijfsarts moeten vragen. Feitelijk is dat een terugkeer naar het medisch model, terwijl moderne verzuimbegeleiding gebaseerd is op het zogenaamde gedragsmodel.

Tijd is bij re-integratie een belangrijke factor. Onderzoek laat zien dat de grootste winst in de eerste weken tot maanden van het verzuim valt te behalen. Het inbouwen van vertragende stappen als de verplichte inschakeling van een bedrijfsarts bij elke afspraak doet hier afbreuk aan en is niet in het belang van werkgever en werknemer.

Schadelastbeperking
Ook op het gebied van schadelastbeperking wordt het begrip medische informatie opgerekt. De AP meldt ons het volgende over de vangnetregeling:
“Bij een ziekmelding mag niet worden gevraagd onder welke vangnetbepaling een werknemer valt. Daaruit blijkt immers de aard en oorzaak van de ziekte. Wel mag er worden gevraagd of een werknemer onder een vangnetbepaling valt.”

Deze conclusie van de AP is behoorlijk ver gezocht. Hoe zou de werkgever uit het soort vangnetbepaling de aard en oorzaak van de ziekte af kunnen leiden. De grond voor het recht op een ziektewetuitkering zegt niets over de oorzaak van de toekenning.
De AP gaat er vanuit dat alle vangnetbepalingen uitwisselbaar zijn. De praktijk laat opnieuw anders zien; enkele voorbeelden waarom het ‘soort’ vangnetrecht wel degelijk van belang is:
• bij bestaande WIA of zelfs WAO-rechten kan sprake zijn van ophoging of herleving
• een actieve WAO-er (of recent uitgestroomde) hoort niet in de WIA in te stromen (dit wordt regelmatig over het hoofd gezien);
• een Wajong-er neemt een levenslange no-riskpolis mee;
• een oudere werkloze met een doelgroepverklaring heeft een wachttijd van 13 weken voor de vangnetregeling van kracht is.
Werkgevers kunnen er helaas niet op vertrouwen dat het UWV deze zaken vlekkeloos in de gaten houdt. Fouten bij het afwijzen van het recht op vangnet en de toerekening van WGA-uitkeringen zijn kostbaar. Voor de werkgever gaat het hier potentieel om 12 jaar loon-, uitkerings- en/of verhoogde premiekosten. Om te kunnen bepalen of het recht op een ziektewetuitkering terecht is afgewezen of dat een WIA-uitkering terecht is toegerekend moet je als werkgever dan ook beschikking hebben over de grond van het vangnetrecht. In het UWV-formulier Ziekteaangifte voor de aanvraag ziektewetuitkering wordt hier ook naar gevraagd. Als het aan de AP ligt, dan mag en kan de werkgever dit formulier niet invullen.

De zorgplicht van de werkgever voor zwangeren
In het Abrona-rapport wordt apart aandacht besteed aan zwangeren in relatie tot het recht op een ziektewetuitkering:
“Zwangerschap is een gegeven dat iets zegt over de gezondheidstoestand van betrokkene. Wanneer een werkneemster als gevolg van zwangerschap ziek wordt, kan zij ervoor kiezen om de werkgever hierover niet (meteen) te informeren. Ook is de zwangere werkneemster, die wegens aan de zwangerschap gerelateerde klachten verzuimt, niet verplicht de aard en de oorzaak van het verzuim aan de werkgever door te geven.”

Dit valt goed te begrijpen vanuit bescherming van de positie van de betreffende werknemer. Het gegeven dat een werknemer zwanger is, kan er toe leiden dat een werkgever een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet verlengd. Helaas ziet de AP over het hoofd dat het Arbobesluit specifiek aandacht besteedt aan de zorgplicht van de werkgever ten aanzien van zwangeren. De NVAB vat in een informatiebrief voor werkgevers kernachtig samen wat de verantwoordelijkheden van de werkgever in een dergelijke situatie zijn:
“Er zijn nogal wat arbeidsomstandigheden die een risico vormen voor zwangere vrouwen en hun (ongeboren) kind. Ook zijn er vrouwen met persoonlijke risicofactoren die gevolgen kunnen hebben voor het werk. Volgens het Arbobesluit moet u als werkgever een beleid voeren gericht op arbeidsomstandigheden en zwangerschap, waardoor een zwangere vrouw en haar (ongeboren) kind geen risico lopen, ook niet in de periode na de bevalling bij het geven van borstvoeding”
Volgens het Arbobesluit omvat dit arbobeleid de volgende onderdelen:
• De risico’s zijn bekend en benoemd en worden zo laag mogelijk gehouden.
• De risicogroepen zijn geïdentificeerd en benoemd.
• Voorlichting wordt gegeven volgens een protocol informatievoorziening: o.a. over wettelijke regelingen over verlof, borstvoeding, kinderopvang, ouderschapsverlof/ levensloop.
• Er vindt individuele monitoring plaats door gezondheids-bewaking.
De actieve zorgplicht van de werkgever botst echter met de persoonsgegevens die volgens de AP mogen worden verwerkt. Dit gaat zelfs zo ver dat je de informatie dat een werknemer zwanger is, ook als deze vrijwillig wordt verstrekt, niet actief zou mogen gebruiken en vastleggen. De werkgever kan op deze manier zijn zorgplicht niet invullen.

Niet alleen verzuimbegeleiding, maar ook preventie in de gevarenzone
Preventie staat de afgelopen jaren vol in de aandacht. Zowel de overheid als de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB) roepen werkgevers op meer aandacht aan preventie te besteden. Enkele (beoogde) wijzigingen in de Arbowet moeten deze aandacht steviger verankeren.
Er zijn verschillende initiatieven te zien die pleiten voor meer openheid, met als doel de duurzame inzetbaarheid van specifieke groepen werknemers te verhogen. Zo roept minister Asscher werkgevers op om meer aandacht te besteden aan werknemers met kanker.
De SER komt met een advies om de groeiende groep werknemers met een chronische aandoening aan het werk te houden. Werkgevers worden geadviseerd hierover in gesprek te gaan met werknemers en waar nodig (preventief) rekening te houden met beperkingen. De VNO-NCW steunt dit advies van de SER.
De organisatie ‘Samen Sterk zonder Stigma’ wil graag dat werkgevers “collega’s met karakter” aannemen en verwijst naar een Panteia-rapport over gedragsinterventies. Uitgangspunt is dat werkgevers die bekend zijn met psychische aandoeningen, werknemers uit deze doelgroep aan zullen nemen en zich daar vervolgens ook over zullen ontfermen.
Alle genoemde initiatieven, vaak ondersteund vanuit de overheid, roepen werkgevers en werknemers op om open over aandoeningen en/of beperkingen te praten. Hierbij heeft de bedrijfsarts hooguit een faciliterende of adviserende rol. Deze open communicatie over beperkingen en mogelijkheden en het vastleggen van deze gegevens om hier rekening mee te kunnen houden zijn volgens de AP verboden.

In maart 2016 verscheen in dagblad Trouw een spraakmakend artikel over preventie, verzuim en interventies*. Vertegenwoordigers van een grote arbodienst en de NVAB geven hierin aan dat 50 tot 80% van het verzuim geen medische oorzaak heeft. Thea Hulleman, directielid van Zorg van de Zaak doet in dit artikel de volgende oproep: “Leidinggevenden weten vaak wel dat er wat speelt thuis of op het werk maar durven dat niet bespreekbaar te maken. Daarmee begaan ze een grote fout”, aldus Hulleman. “Ga met die werknemer in gesprek, want spanningen gaan niet weg als iemand thuisblijft. Vraag hoe de werknemer geholpen kan worden. Misschien moet iemand tijdelijk worden ontlast. Als je het negeert, is de kans groot dat de werknemer voor langere tijd uitvalt en echt ziek wordt.”
Veel grote werkgevers hebben deze handschoen al lang opgepakt en een providerboog voor allerlei interventies ingericht. Grote groepen leidinggevende zijn getraind om vroegtijdig signalen voor mogelijke uitval te herkennen. Laagdrempelig kunnen vervolgens interventies als bedrijfsmaatschappelijk werk, coachingsgesprekken, schuldhulpverlening, cursussen, een intake bij een bedrijfspsycholoog worden aangeboden. Op het eerste oog is hier sprake van goed werkgeverschap en een pro-actieve invulling van de zorgplicht van de werkgever.

Leg hier echter het Abrona-rapport naast; de AP geeft hierin het volgende aan:
“Alle mogelijke overige (sociaal) medische gegevens zijn voor de werkgever niet noodzakelijk in het kader van de loondoorbetalingsverplichting noch in het kader van de begeleiding en/of re-integratie van de werknemer en vallen derhalve onder het medisch beroepsgeheim. Dit betreffen de volgende gegevens:
• Overige situationele problemen zoals: relatieproblemen, problemen uit het verleden, verhuizing, overlijden partner, scheiding, e.d.”
Hiermee wordt het begrip medische gegevens wel heel ver opgerekt. Werkgevers zouden hierdoor zelf geen preventieve interventies meer in kunnen zetten. De uitbreiding van de definitie dreigt actieve preventie vanuit de werkgever te blokkeren of ernstig te bemoeilijken.

Geen onmiddellijk gevaar, maar wel degelijk gevaarlijk
Op 21 april 2016 publiceerde de AP haar beleidsregels ‘De zieke werknemer’. Deze trekken consequent de lijn van het Abrona-rapport door. Na het verschijnen van het Abrona-rapport en de beleidsregels buitelden de juridisch advies bureaus over elkaar met hun uitleg. Artikelen, whitepapers en richtlijnen kopiëren klakkeloos de conclussies van de AP. Gezien de beschreven ‘gaten’ kun je je echter afvragen hoe letterlijk je de AP-stukken moet nemen.

Dreigt er onmiddellijk gevaar voor werkgevers? Nee, werkgevers hoeven niet bang te zijn dat er morgen een onderzoeksteam op de stoep staat. Dat wil niet zeggen dat de conclusies van de AP ongevaarlijk zijn. Het rapport is een potentiële tijdbom. De AP heeft aangekondigd meer aan controle en handhaving te zullen doen. In 2016 wordt ook extra aandacht besteed aan de verwerking van medische gegevens. Er zijn tot nu toe twee waarschuwing afgegeven door de AP en haar voorganger CbP (Noot en Abrona); de kans is groot dat er vroeg of laat ook echt een boete zal volgen. Het rapport laat de Achilleshiel van re-integratie en preventie zien. Een boze werknemer die het niet eens is met zijn re-integratie kan een klacht indienen. Welke werkgever wil er vervolgens aan de schandpaal worden genageld en wanneer valt het ‘winnende’ lot: de boete?
De sociale wetgeving in Nederland is een lappendeken. De AP richt zich op één van de lapjes, maar ziet het verband met de deken niet. Vanuit de politiek is er helaas weinig besef dat dit een probleem is en nog minder bereidheid hier iets aan te doen.

Het rapport van de Autoriteit Persoonsgegevens zorgt voor verwarring. Gevaar bestaat dat zowel werkgevers als arbodienstverleners er vanuit gaan dat verzuimprocedures, werkwijzen en ondersteunende processen direct moeten worden aangepast. De eerder genoemde juridische adviezen gaan al die richting op.
Er moet dan ook iets gebeuren: burgerlijke ongehoorzaamheid van werkgever, een brede lobby van werkgevers en arbodienstverleners of misschien wel een proefproces vanuit Abrona. Zonder tegengeluid worden de beleidsregels ‘De zieke werknemer’ de nieuwe standaard. Als werkgever mag u bij ziekte voor maximaal 12 jaar door blijven betalen, een regierol waarbij u zelf de schade kunt proberen te beperken (zoals de bedoeling is van de sociale wetgeving) zit er helaas niet meer in!

Auteur: Jurgen van der Baan – arboshock.nl

Bron:
* Weel, Ingrid van (2016) Helft zieke werknemers mankeert medisch niets, geraadpleegd op 6 juni 2016: http://www.trouw.nl/tr/nl/4516/Gezondheid/article/detail/4261619/2016/03/12/Helft-zieke-werknemers-mankeert-medisch-niets.dhtml